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吉同钧的变法主张
——以《乐素堂文集》为视角
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作者:杨英  发布时间:2017-11-21 09:22:29 打印 字号: | |

   吉同钧其人及其参与变法修律的原因

 

(一)吉同钧其人

吉同钧,字石笙,号顽石,陕西省韩城市赳赳寨人。37岁进士,授刑部主事。后奉天、四川各正司主稿,判案平允,提升秋审处坐办,兼外律例馆事物。因其境遇法学,遇事善断,深为两任尚书倚重,凡疑狱大案均委吉同钧审定。蒙古王激变,被迫自尽者甚众,株连亦数百人,其案数月难决。吉同钧前往办案,连讯三次,即真相大白。只处决了为首者4人,余皆释放。后奉命任总编纂修订法律。

吉同钧精研历代律典,删繁汰冗,编成《大清现行刑律》。戊戌维新时,设律学堂,律学馆,吉同钧任主教,五年之中,卒业入士者两千余人,在京外各级任职者达半数。他博览欧美各国法律,荟萃古今,编成《大清律讲义》,清政府颁行各省。海内外研习法学者,无不知其名。后又有《大清现行刑律律讲义》、《秋审条款讲义》、《审判要略》等书相继问世。《审判要略》一书中崇芳氏所作的跋中有其生平的记述:“石笙先生本文章巨手。其治律也,直登其乡先生薛云阶尚书之堂而其醢。西曹中久推老宿,比年名益隆,以法部正郎承政厅会办兼法律馆总纂,并分主吾律学馆及法律、法政两学堂、大理院讲习所四处讲习,一时执弟子礼者千数百人。所著法律书稿綦富,而《大清律例讲义》一种乃至风行半天下”。

《乐素堂文集卷三·乐素堂主人自序赋》中,吉同钧对自己的一生做了详细描述。“余读书卅年,始获一第京宦,二十载未得一麾。值蒲柳之衰龄,遭风云之世变,弃官居家,闭门谢客。追思少壮所历,不觉伤感……”。正是因为世事变迁,吉同钧才留得《乐素堂文集》一书于子孙,藉身世。在此赋中,吉同钧对自己的身世交代的甚为详细。“余以甲寅(1854年)二月二十八生”。“蒙师先从张公名罗?,后从刘公名湧清。”十九岁“以乡试第一名入泮”。“癸酉乡试报罢留省肆业关中书院”。“时就程藉以用功,程系公之馆,县试受知之师”。“乙亥丙子两科连落孙山”。“巳卯乡试又落,乃回家设馆于本寨”。“癸未始应会试”。“癸未落第后就河东道台唐公之馆”。“后唐道升豫臬运由移洛复移至汴”。“丙戌会试又落”。“己丑又落,留京,次年庚寅始捷南宫己四入会场矣”。

“先蒙赵尚书派充皇城工程监督,又蒙沈侍郎派充律例馆修纂。入部三年,即蒙赵尚书派充奉天四川各司正主稿后,改法部戴文诚公为尚书,派充审录司掌印统管,直隶京畿两广云贵等省兼任承政厅会办,以办事勤能,性情中介,直保列京察一等。诏见记名道府,又以律学精通,才识出衆,预保本部参议,存记并加三品衔”。“时充法律法政两学堂及法部律学馆大理院讲习所各处教习仍兼法部印”。“前后主讲五年,卒业入士者两千余人”。“考试法官及试考推捡均蒙钦派襄校官”。 

根据农工商部印刷科刊印的《京师法律学堂第一次同学录》,法律学堂职员有:

管理大臣:沈家本

调:董康(教务提调)、曹汝霖(前教务提调)、王仪通(文案提调)、许受衡(前文案提调)、周绍昌(庶务提调)。

学:吴尚廉、熙帧、张元节。

管理员:章震福(藏书楼管理员)。

员:冈田朝太郎、松冈义正、吉同钧、姚大荣、汪有龄、钱承鋕、江庸、张孝移。

“时新开修订法律馆,经沈大臣奏派充总纂兼编修”。“现律告成,入奏沈家本俞廉三以大臣列首,徐世昌庆王以军机领头衔”。事实上,修律的主要成果都是以修律大臣的名义上奏朝廷,下属的劳动成果很难独立受到嘉奖和表彰,吉同钧在辛亥后就曾做叙事诗回忆自己的修律生涯,满腹牢骚:“如以律馆宏开法条改正,既司总纂之官,兼荷编修之命,集历代之旧章,参外详之新令,辞削冗繁,义求归并,合英法德而贯通,分民刑上而互证,裒成一代良规。藉作千秋法镜,书成归美沈俞,奏御则名徐庆,未升半级之阶,徒积一身之病”

“法律法政学堂五年期满,得保赏加二品衔并赏给三代二品封典。民国初建,辞官家居。时以道路梗塞,未得还乡,暂住京都” 

又于《律学馆第一集课艺云》中“鄙人时听绪论,即欲弃儒习法。通籍后果分刑部适值。乡先辈薛赵二司寇先后迭长西曹,得日诣门墙质疑问难,从此律学稍有门径,然于办案之法尚茫然也。后充奉天四川等司正主稿六年,任秋审坐办三年,任提牢一年又兼充京师内外工巡局审判官三年,阅历既多,情伪尽知,然后案件到手办理稍有把握。但仅折狱于京师,尚未周知京外情形也。嗣经裕寿田中堂奏派随往哲里木盟审判事件,周历奉天蒙古各地,又知关外土俗与内地不同,而蒙古人情又与关外有别,始恍然于大清律例只可治内地不可治外藩。从此研究理藩院蒙古律例与大清律不同之故。知律之为道,因地制宜,因人立法,而以膫柱鼓瑟之见求之则左矣。上年并充修例馆提调法律馆总纂,博览英美俄奥荷比日各国刑法,更觉法律一道广大精微”。

这是吉同钧对自己如何习法直到深谙法律精义的经过做了详细的叙述。至此可见,吉同钧走上律学之道,一是自己的选择,二是受到薛允升,赵舒翘,沈家本的影响和提携,这对日后吉同钧在律学方面做出的贡献有着深远的影响,同时,这也奠定了吉同钧在清末变法中发挥自己的才能为变法做出贡献的基础。

吉同钧的一生,在律学方面所作出的贡献是相当大的,沈家本为吉氏的《〈大清律例〉讲义》作序时指出: “光绪之初, 有豫、陕两派, 豫人以陈雅侬、田雨田为最著, 陕则长安薛大司寇为一大家。余若故尚书赵公及张麟阁总厅丞, 于《律例》一书, 固皆读之讲之而会通之。余尝周旋其间, 自视弗如也。近年则豫派渐衰矣, 陕则承其乡先达之流风遗韵, 犹多精此学者”。说的便是精通律学的后起之秀吉同钧。

本文将从《乐素堂文集》为视角对吉同钧在清末变法修律中的几个变法主张作进一步的分析研究。

(二) 吉同钧的《乐素堂文集》

《乐素堂文集》乃辛亥革命后所作。共分为词章门(卷首至卷四)、法律门(卷五至卷七)、补遗门(卷八)三部分八卷。除卷首为吉同钧所撰,其余皆子孙整理而成。

词章门中,卷首至卷三为论著类,卷四为赠答类。共五十五篇文章。其中《论大清一代政治得失》、《变法论》、《论历代国运皆以尊经而兴而以变法而败》、《乐素堂主人自序赋》、《薛赵二大司寇合传》、《答客问中国何以如此之穷作此答之》几篇,吉同钧处处谈及律例之重要和对变法的观点主张。

法律门中,卷五和卷六为法律门述古类,整理了二十一篇文章。卷七为法律门救时类,整理了十一篇文章。这三卷集中整理了吉同钧对于律例的论著,处处可见他精深的律学素养和对变法修律的严谨细致的态度。三卷内容如下:

卷五:《五刑源流考》、《大清律讲义序》、《秋审条款讲义序》、《律学馆第一集课艺序》、《律学馆第二集课艺序》、《律学馆第三集课艺序》、《律学馆第四集课艺序》、《律学馆第五集课艺序》、《京师法律学堂开学演词》、《驳复辟杀人议》、《论孔道与法律之关系》。

卷六:《律中六父十三母之解释并各项服制考》、《十三项外祖父母持服与定罪之分别》、《刑制论》、《徒流论》、《详狱论》、《赎刑论》、《宥赦论》、《禁烟总论》、《警察总论》、《地方自治总论》、《答友人问新旧法律之得失》。

卷七:《上刑部长官减轻刑法书》、《论新刑法之源末流弊并始终维持旧律说》、《书旧律杀死奸夫论》、《刑律缘宗教而生与宗教相表裹论》、《论新旧律名称宗旨之不同并申言旧律为中国治乱之枢机》、《论私铸铜钱铜圆之流弊》、《书刑律诈伪门诈冒假官章后》、《书兵律主将不固守章后》、《书刑律干名犯义章后》、《刑法为治国之一端若偏重刑法反致乱国议》、《上法部长官请开差缺书》、《调和部院核覆陕西杀弟案说贴》、《论旧律与新刑律草案/中律与外律可并行不悖》。

第八卷补遗中,十一篇文章外加附录一篇,虽不主要谈及律例,但吉同钧

对律例的追索依然在任何一篇文章中都有所体现。真可谓是无处不谈律例,无处不为律例所系。吉同钧对律例的情怀可见一斑。

 

  (三) 清末变法修律的社会背景及吉同钧参与变法修律的原因

清末由于社会动荡,生产关系的剧烈变化以及西方列强的侵入,延续中国千余年的法律已经不足以承担起维持社会秩序的重担,失却了调节社会的功能。面对这种内外交困的情形,在清末刑部工作时久的吉同钧,根据他几十年的立法司法的实践,并联系中国政治、经济、社会状况的发展变化,在对中国古律进行客观认真研究的基础上,积极参与修律工作,并且提出了自己的主张。

其实,同时期世界各国的法律制度的进程和改革也是值得关注的,这样才能对清政府的变法修律做一个全面的认识。

以下用列表的方式说明19世纪~20世纪以来较先进的一些国家刑事立法的概况, 并与中国清末修订刑律及后来的刑事立法加以对照。

1810年 法国制定《刑法典》

1813 年德国制定《巴伐利亚法典》

1825 年英国颁布《犯罪法》, 但其始终没有一个统一的犯罪概念, 至今未制定刑法典。

1851 年俄国颁布《俄罗斯帝国法律全书》, 其第巧卷为刑法。

1860 年德国统一前颁布《普鲁士刑法典》, 大量承袭《1810年法国年刑法典》。

1860年印度颁布《刑法典》, 是印度传统法、伊斯兰法与英国普通法、判例法融合的产物。

1868 年日本开始制定《暂行刑律》, 又称“假刑律” , 是明治政府制定的第一部刑法典, 仍仿中国明清律。

1870年日本颁布《新律纲领》, 仍以清律为基础, 如刑罚为五刑体制, 律目也与前律相当。

1871年德国颁布《德意志联邦刑法典》, 贯穿了资产阶级的刑法原则。

1874年日本颁布《改定律例》, 取消“五刑” 制度, 将刑罚定为惩役和死刑,是向资产阶级刑法的过渡。

1878年匈牙利颁布《刑法典》。

1880年日本公布旧《刑法典》, 以法国《刑法典》为蓝本。

1902年挪威颁布《刑法典》。 中国清政府任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。

1903年俄国《刑法典》实施。

1904年中国修订律例馆成立。

1905年中国开始修订新刑律草案。

1906年中国设立法律学堂, 并派员出国考察# 清政府发布“仿行宪政令”《大清刑事民事诉讼法》编成。

1907年日本颁布新《刑法典》, 参考德国《刑法典》。 中国《大清新刑律草案》完成, 引起“ 礼法之争” 。

1908年沈家本上《奏请编定现行刑律以利推行新律基础折》。瑞士颁布《刑法典》。

1909年 美国颁布《联邦刑法典》,至今有效。奥地利颁布《刑法典》

1910年 清政府5约颁布《大清现行刑律》

1911年 清政府与12月颁布《大清新刑律》

1912年 北洋政府《中华民国暂行新刑律》

1928年 国民党政府颁布《中华民国刑法》(旧)

1935年 国民政府颁布《中华民国刑法》(新)

1940年 巴西颁布《刑法典》

1960年 苏联颁布《刑法典》

1971年 蒙古,捷克斯诺伐克颁布《刑法典》

1979年 中国颁布《中华人民共和国刑法》(1979年刑法)

1997年 中国颁布《中华人民共和国刑法》(1997年刑法)

从此对照表看, 清末中国政府开始修订新刑律, 是合乎世界范围的刑事立法潮流的。在清政府修订新刑律之前, 全世界只有法国、德国、印度、日本、匈牙利、娜威等少数几个国家颁布了刑法典。

比较同时期其他国家的修律工作和所颁布的刑法等可见,清末的中国法律改革并不是落后的,甚至在一定程度上是先进的。且不说变法修律的结果是什么,单凭这个时期清政府大刀阔斧进行如此改革,已经立于世界顶端。

这样,我们对清末变法修律的同时期世界各国刑律改革有了一个基本认识,再回过头来看,清末的变法修律又显得格外激烈了。

因此,作为既对古律有精深研究,又在刑部进行实际司法工作的吉同钧,对于当时的社会现实和世界各国的刑律改革是有着深刻认识的。鸦片战争后,中国的经济和社会关系发生了巨大变化,而这种变化,已经超出了旧律例调整的范畴,势必引起政治法律制度上的反映。因此,时在刑部任职的吉同钧就认为随着时代的前进,社会政治经济的发展和各方面条件的变化,旧律的很多规定已不适时宜,改法修律已是一种历史的必然。

首先,法律一经制定就已落后于时代,因此对于法律的修订既是必然的,也是中国自古就有的经验与传统。他的这些观点,其实是与其恩师薛允升分不开的,薛允升曾经说,对法律的增删损益是三代以来就有的,所谓“三代圣王各有损益,何况后世,是古非今,似未可为定论。然制度之变更,风气之殊异,固难历久而不易”。并且他还指出,律之名始于汉,亦九章而已,厥后增为十八,增为二十,历代以来,各不相同,至唐始定为二十章。宋、元各有偏敕、条格。及至《明律》,变化更大,这实在是不断修改和完善的结果。大清自建朝伊始,就开始修订法律,制定《大清律例》。以后,随着时世而不断增删律例,至同治九年(1870 年),已有二百余年的修律历史。正如薛氏所说:“每届修例时,系由刑部确加按语缮写黄册进呈后,始行刊刻,迄今二百余年,俱存库内”。然而,同治九年以后,社会情况大变而无修律之事,“不特未大修也,即小修亦迄未举行”。律例不修,就不适应于时代。修律是历史传统,而他自己有志于修律,也正是坚持这一历史传统。其次,旧律在内容上已不合时宜,势必要修改。国门洞开,对外交流增多,使得原有的旧律例在许多方面已不能适应现在的许多社会关系。今非昔比,新出现的社会实际引发诸多新的犯罪问题,如,通商交易、对外关系、纺织制造等等,这些早已突破《大清律例》的调整范围,迫切要求律例中增加对这些问题调控的规范。这种情况,薛允升在自已的司法实践中,也早已认识到了,并且也用了诸多例子来说明。如有关对外贸易,《大清律例》中的规定是根据《明律》的规定改编而成的。《明律》对于外商贸易限制很严格。“舶商匿货”条规定:“凡泛海客商舶船到岸,即将货物尽是报官抽分,若停塌沿港工商牙侩之家不报者,杖一百。虽供报而不尽者,罪亦如之,物货并入官。停藏之人同罪,告获者官给赏银二十两。”《明律》的此种规定是为了严中国外番之辨,以重刑禁国人出海,洋货的进口也受到限制。然而时势变迁,到了清代,由于情况的不同,通商口岸的增多,进出口贸易也必然增多。此种情况下,仍然沿用《明律》的规定就不妥了。正如薛氏所说:“凡事必有其渐,海洋货物之入中国,非一朝一夕之故矣。今则滔滔皆是,中国大受其害。可胜收哉!”再次,旧律在体系上也已杂乱不堪,也应早加修订,以求完善。清朝自顺治四年颁布《大清律集解附例》,至乾隆时这点,吉同均《乐素堂文集》卷首即言,也是如此。

在这样的社会背景下,加之深受大律学家薛允升的影响和作为深深想要做出点什么来拯救岌岌可危的中国的吉同钧,面对变法修律,保持着自己独特的特点,冷静分析情势,在变法修律中参与事物并且提出了自己的变法主张。

                          

 

 

 

吉同钧的变法主张

 

(一)  尽留国粹,适当借鉴西法的变法主张

1、国粹(中律)不可废

吉同钧在《律学馆第一集课艺序》中说:“律例一书,大之可以经国安民,小之亦可束身寡过”。在他的心目中,律例不仅是治国工具,还是人们束身寡过的行为标尺。因此,修律已经上升到了民族文化层面,超越了统治阶级用来治理国家的公权力的这一层面。正是因为这个前提,吉同钧对自己要求十分严格,做到了通晓古今律,博览西方诸国法律,然后再谨慎细致的参与变法修律事物之中。虽然坚决坚持中律不能废的这种热忱使得吉同钧在变法中显得趋于保守,但如果不是因为这种精神,又怎么能让沈家本都对他的大加赞赏呢。这点在《乐素堂文集中》尽可展现。

《乐素堂文集》卷五、卷六为法律门述古类,整理了二十一篇文章。卷七为法律门救时类,整理了十一篇文章。这三卷集中整理了吉同钧对于律例的论著,处处可见他精深的律学素养和对变法修律的严谨细致的态度。

《乐素堂文集·卷五·五刑源流考》溯本清源,纵观古今,横比中西,虽然仅是对五刑的一个论证和比较,但是已可见其基本主张。从《虞书》始言五刑开始,直至清末变法之际五刑的演变发展,做了极为细致的论述。其曰:“纵观古今,虞书始言五刑,其目仅只流鞭扑赎贼刑而已,自三苗创为五虐之刑,始有劓刵椓黥各项肉刑。其后夏有乱政而作《禹刑》,以大辟膑宫墨劓为五刑,此夏之五刑也。商有乱政而作《汤刑》,以墨劓宫刵杀为五刑,此商之五刑也。周有乱政而作《九刑》,于五刑外益以流赎鞭扑,由是肉刑名目增多至穆王作《吕刑》,复约为五。其目曰墨剕劓宫大辟……然日本与法徒重于流,中国流重于徒。且日本流罪以无期有期之长短分轻重,中国则以二千里三千里地之远近分轻重,名虽同实则异也。至于英俄,亦有笞刑,但为特别附加之法。与中国之作为主刑者不同。若日本之禁锢禁狱,美之囚狱,德之禁锢,法之囚禁,俄之监禁在狱级中律之监禁法也,英美之赎金,德法日之罚金,俄之罚锾即中国之纳赎之法也,其剥夺公权即中律之革职除名,微治微役徒役即中律之种地当差;而俄之发往极边边远安置尤与中国极边边远充军相符合,不过地之远近时之长短数之多少略有不同……”

吉同钧在此文章中,不仅对五刑的源流、发展演变每项都探讨地极为详尽细致。其后对中律与外律的对比也显现出吉同钧对外律的同样精通,方能做出如此比较。这点他自己也曾说“博览英美俄奥荷比日各国刑法”这虽然是在修律之前所发生的事情,但吉同钧对于中西律的认识和判断已经形成自己独到的见解,尤其在面对变法修律的大环境下,以如此精神的中律素养来探讨变法,他的主张不应该被指为保守,而应该说是这就是一种精神。当然,虽然此篇文章并不如其后讲义中所说更为详尽,但已可见吉同钧的远见卓识。

《大清律讲义序》、《秋审条款讲义序》、《律学馆第一集课艺序》、《律学馆第二集课艺序》、《律学馆第三集课艺序》、《律学馆第四集课艺序》、《律学馆第五集课艺序》、《京师法律学堂开学演词》一系列序言中,大都有对中律的观点看法和研究成果之谈。

有云:“……三代以前,刑律与道德合为一体,试观六经为载道之书而刑律即寓其中……。李悝三十二篇,商君二十九篇,申不害六篇,慎到四十二篇,韩非子五十五篇,游棣子一篇,各立门户,专务深文。从此刑名与道德始分两途”这是吉同钧对于道德与刑律分离的基本议词。

有云:“古律无秋审之名,唐宋元明律中言绞死者均系立决,并无监候秋后处决之制。然考之月令孟秋之月审决断始用戳,唐律亦有立春秋分前不决死刑之条。可见,古者行刑必于秋冬所以以顺天地萧杀之气也。明中叶始定有朝审之法,英宗天顺二年奉旨任命至重死者不可复生,自明年始降霜后该决重囚著三法司奏请,会多官人等从实审录,永定为例,此秋审所创始也。顺治十年,京师设朝审直隶,设秋审。十五年,各省遍设秋审,由刑部差司官二员会同该抚按审奏后改差三法司堂官会审。康熙五年停止差遣,由各省巡抚与行……朝审亦改为秋审。本年又奏请删除先期复奏内阁具题而黄册概归简易……其中轻重权衡亦间有参差不齐之处,书成之后始行校对,然已修改不及矣。(同钧)不揣,固陋思所以救正之而未有暇也……看秋审之效果也,现在新律将行,旧法一切变易,惟此秋审一节将来尚不能废”。吉同钧曾在秋审坐办三年,这三年对吉同钧的律学提升是有很大帮助的,也因此,吉同钧著得《秋审条例讲义》,开堂授课。因为吉同钧认为,秋审制度是清朝律例制度中甚为重要并且优良的制度,即可体现公平公正,又可有效制止冤假错案的发生,因此,他不断强调“现在新律讲行,旧法一切变易,惟此秋审一节将来尚不能废”。

    秋审制度在清代经过长期的发展与实施, 形成了十分周密的程序、严格的制度和完整的法律规定。在有清一代的诉讼制度中是占有重要位置的。秋朝审案件的审查实际上是刑部最难处理的法律事务,里面牵涉到的法律问题专业而且繁杂,故而必须要有娴熟律例、并且知晓律例来龙去脉的人员才能膺此重任,除开当家堂官外,律例馆实际主管提调也是刑部里不可忽视的人物。秋审制度延续到清末法律改革, 光绪三十二年(公元1906 年) 三法司之制度除。宣统二年(公元1910 年) 法律馆奏颁《法院编制法》正式形成四级三审制, 秋审制度随着法律制度的改革, 随中国近代法律制度的诞生而彻底废除。这点肯定不是吉同钧所不愿见到的,虽然吉同钧不能阻挡历史的脚步但对中华法律的热忱不得不使他眷恋和保留。

卷六:、《答友人问新旧法律之得失》;卷七:《上刑部长官减轻刑法书》、《论新刑法之源末流弊并始终维持旧律说》、《书旧律杀死奸夫论》、《刑律缘宗教而生与宗教相表裹论》、《论新旧律名称宗旨之不同并申言旧律为中国治乱之枢机》、《论私铸铜钱铜圆之流弊》、《书刑律诈伪门诈冒假官章后》、《书兵律主将不固守章后》、《书刑律干名犯义章后》、《刑法为治国之一端若偏重刑法反致乱国议》、《上法部长官请开差缺书》、《调和部院核覆陕西杀弟案说贴》、《论旧律与新刑律草案中律与外律可并行不悖》皆以中律为重之言论,足可见吉同钧通晓中律,以致处处不能忘记。正是因为吉同钧这种近乎偏执的对中律的热忱,使得整八卷《乐素堂文集》都尽可能地对他这一突出的特点无不反映,悠悠之心,苍天可见啊。

吉同钧之所以如此坚持旧律不可废,根本原因还是他认为一国的法律,只有适应一国的习惯,方能切于实用。不仅中律如此,世界各国法律莫不尽然。吉同钧是比较了中西各律的,认为大清律为适应中国习惯的法,万不可废。此观点理论立足点还在于法律的民族性上,他为此论道:“又尝综观外国法典,英律有成文法不成文法共一百二十余篇,其刑有死刑徒刑囚狱苦役隘牢笞刑罚金数种,而死刑则止于绞;美律五千五百余条,其刑分死刑囚狱……而论者谓现在变法自强,当改用东西各国法律,反鄙薄大清律例,以为不适于用,不知外国法律行之外国则尽善,行之中国难尽通,夫以中国政教统一之邦,而直奉川陕各省犹有专条,蒙古有蒙古之例,回民有回民之例,苗蛮有苗蛮之例,彼此犹难强同,况中外风俗不同,宗教各异,而欲屈我之法就彼之范,岂非削足适履乎?且外国刑法,亦各不同矣。无论流徒禁役,各因所宜,即死罪一项,现在法学家均主张废除不用,然如瑞士荷兰地狭人少,教养普及,可不用死,德法则幅员较广,虽欲骤废死刑,而势有所不能,若英俄则更地大物博,不但死刑难废,即身体之刑亦不能废遽除,现于英有笞刑,俄有身体的决之刑,莫明徵也。夫笞杖为五刑之至轻,英俄尚不能全去,中国废之,近来已有窒碍,况其他重于此者乎?再外国均有习惯之法,虽政教日趋新异,而本国习惯之法,终不能废。大清律,即中国习惯之法也。废之是犹乘马驾车而去衔勒,如之何其可乎”!

这是吉同钧对于中律的态度,这种坚决的态度历来就被大多数人指为“保守”。

 

2、适当借鉴西法

在修律的过程以及后来,吉同钧始终坚持自己的主张,西法固然有西法的好,虽然西法有很多优点都值得中国借鉴,但终究要制中国之法,则只能是以几千年来演变不断的中律为主体,以西律中尤为优秀且适合中国现实运用的法律为参考,制定出拯救中国社会的“中律”。

吉同钧之所以有这样的坚持,一方面是因为他太深于中律,不能自拔,以致即便是变法,也不能舍弃心中的那个沉重的中律;另一方面是因为他博览外律,对西方各国的法律也是深有研究,知道其利弊,其在中国施行是否妥当合体,因此方有此主张。

《上修律大臣酌除重法说帖》一文中,就有“中外大相悬殊,若必尽师彼法,不特风俗民情势难强合,抑且水懦民玩,易启乱萌”之论断。同时对于有浓郁中国特色的法律制度的变革,吉主张慎重对待。在该说贴的第五条建议“关涉服制名分及职官宜另分门类也”条目中,吉又写道:“中外风俗不能强同,考各国通例,如干犯祖父母、父母者,较凡人仅加一二等,若期亲以下尊属长与凡人一律同科,并无加重之文,危害皇族者,始较凡人加重拟死,其余无论大小官长均同凡伦,虽殴死亦不拟抵,夫妻平权,并无名分,其夫殴死妻,妻殴死夫均一律治罪,并无轻重之分,此等法律,在外详习为风气,若以施之中国,必然举国哗然,且于世道人心大有关系,中律于服制等项析及毫芒,不稍含混,虽其中不无繁琐之处,然大纲严正,究不可稍为迁就,拟请将制服分为一门,如亲属相殴,相奸,相盗及一切干犯概行汇入此门,其殴詈官长及职官有犯奸盗斗殴等项之类,亦如服制另分一门,国粹所在,万古不废,故他律可以变通,此二项则宜谨守不移,以为纲常名教之助。”吉的法律观念,与19 世纪德国历史法学派大家萨维尼的观念有暗合之处,均认为一民族法律为该民族特有精神之体现

吉同钧还说“……国朝虽沿用明律,而修订之本仍根源于唐律疏议,此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也。近来条例虽涉纷繁,惟光绪三十一年已经刑部奏请删除三百四十四条,上年又经修律大臣奏准删除数十条,现又奏奉旨大加修订,将来书成更当删繁就简矣。又尝踪观外国法典,英律有成文法不成文法共一百二十余篇。其法死刑用绞不用斩;生刑分徒刑囚狱苦役隘年笞刑罚金数种。美律五千五百余条。死刑亦用绞不用斩;生刑分囚狱苦役罚金数种。俄律十二卷共一千七百十一条。死刑用斩处决;生刑分作苦工发极边,边远看押监禁身刑的决申,罚锾数种;死刑间有用枪毙者则为特别之法。德律二十九章共三百七十条。死刑亦用斩不绞;生刑分微役禁锢拘留罚金数种。法律四编共四百八十四条。死刑亦斩不绞。其弑亲应死者于刑场使跣足首蒙黑绢,以示特别之制。生刑分徒流囚禁徒役追放禁锢罚金数种。日本刑法初亦用唐律,后仿法国变为四百三十条。死刑则用绞不斩;生刑分无期流有期流无期徒有期徒,轻重微役轻重禁狱拘留罚金科料十余种。近又改照德律缩减为二百九十八条,废除流徒禁狱。瑞士刑法二编共二百五十六条。其刑止微役禁锢罚金三项。荷兰刑法三编共四百七十五条。主刑分为禁锢拘留罚金三项,而均无死刑。意比西葡诸国大略同于荷瑞,亦无死刑。此外洋各国刑法之大略也。而论者谓现在变法自强,当改用东西各国法律,反鄙薄大清律例不适于用,不知外国法律行之外国则尽善,行之中国难尽通。夫以中国政教统一之邦,而直奉川陕各省犹有专条。蒙古有蒙古之例,回民有回民之例,苗蛮有苗蛮之例,彼此犹难强同,况中外风俗不同,宗教各异,而欲曲我之法,就彼之范,岂非削足适履乎!且外国刑法各不同矣。无论流徒禁役各因所宜。即死刑一项,现在法学家均主张废除不用,然如瑞士荷兰,地狭人少教育普及,故可不用死刑;德法则幅员较广,虽欲骤废死刑而势有所不能;若英俄则更地大物博,不但死刑难废,即身体之刑亦不能邃除……西儒斯宾塞而有言‘一国之法律,必须与本国之历史及国体有同一之性质,否则实行之际,流弊不可胜防云云”。吉同钧对西律把握已十分精确,其利弊皆已有所涉猎,因此方有此谈。

    与绝大部分对于中律毫无积累的趋新者不同, 吉同钧身为刑官, 颇能看清传统律例之学的优点与缺失, 因此抱持既要变法而又不全然使用西法的态度。其在1902年的日记中写道: “法至今日, 弊坏已极, 诚当变矣。然变法则可, 而谓必行西法则不尽然”

其实,从另一个角度来看,清末修订刑律, 是在帝国主义的压力之下被动地进行的。西方制定刑法典是从无到有, 属创新。 中国则早有二千年之久的修律传统, 每朝每代, 不断完善, 到鸦片战争时仍堪称世界上最完善、最先进的刑法典。吉同钧曾说:“大清之律非大清所创造也, 中华数千年之国粹, 经历代圣君贤相参合法理, 以辑为成书。” 

当代法史学家杨鸿烈先生曾论道:

“中国法律虽说从现代法学眼光来看并不算完美, 而其自身却是很有条例统系,绝无混乱矛盾的规定, 就现存的法典而言, 唐代《永徽律》《唐律疏议》 为《宋刑统》所根据, 《大元通制》影响明太祖洪武三十年更定的《大明律》, 又为《大清律》所本, 《唐律》和《大明律》如此的领袖两种形式的法典, 经我几年重新爬梳整理之后, 更觉得中国法律在全人类的文化里实有它相当的—历史上的位里, 不能说它不适用于近日个人主义民权主义的世界, 便毫无价值 英国《爱丁堡评论》也极称赞《大清律》说 “这部法典最引我们注意事便是其规定的极近情理, 明白而一致—条款简洁, 意义显霍, 文字平易。全不像别的使的人嫌怨的东方好自炫的专制君主那样文饰夸张, 但每一规定都极冷静、简洁、清晰、层次分明, 故浸贯充满极能使用的判断, 并饶有西欧法律的精神⋯ ⋯” 这样就可见中国法律是为世界上过去数千年人类的一大部分极贵重的心力造诣的结晶”

吉同钧从中国的角度说 “不知外国法律, 行之外国则尽善, 行之中国难尽通。夫以中国政教统一之邦, 而直奉川陕各省犹有专条, 蒙古有蒙古之例, 回民有回民之例, 苗蛮有苗蛮之例, 彼此犹难强同, 况中外风俗不同, 宗教各异, 而欲屈我之法就彼之范, 岂非削足适履乎” 如果说中国人是出于对本土文化的迷恋, 盛赞自己的法典, 那么一些真正研究过中国法律的西方学者的评介, 可能更加客观一些。《辛丑条约》后, 英国又与清政府签订了《中英追加通商航海条约》, 其第12条规定 “ 中国深欲整顿律例, 期与各国改同一律, 英国允愿尽力协助, 以成此举, 一俊查悉中国律例情形及其案断办法, 及一切相关事宜, 皆臻妥善, 英国允弃其领事裁判权。” 英国以放弃领事裁判权作为条件, 诱使清廷修律。沈家本、伍廷芳等也是冀望于此, 力主修律。光绪二十八年(公元1902年)年上谕 “ 现在通商交涉事益繁多, 著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例, 按照交涉情形, 参酌各国法律, 悉心考订, 妥为拟议, 务期中外通行, 自裨治理”。

再过来看吉同钧句句所言,再对中西律的比较,其实,吉同钧的用心显然是由可取之处的,说他保守也不客观。借鉴西法这个法律措施,正如吉同钧所言,并不一定适应中国的社会现状。换句话说,直至今天,我们也是大刀阔斧的进行社会主义法律体系的建立和完善,但成果还不尽人意。其实想要真正建立起中华民族自己的法律体系,光靠部门法争先恐后的移植是远远不能行通的,而是必须要建立起中华法律文化理论体系,然后再指导指引部门法的具体起草、颁布和实施。这点来说,笔者是赞同吉同钧这种“保守”的态度的。

 

(二) 删繁汰冗、减轻刑法的变法主张

1、积极上书

     光绪三十一年三月,沈、伍上奏《删除律例内重法折》,力主废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字五项重刑。正是因为此折首倡删除重法而在清末变法修律中起到了极为关键重要的作用,但吉同钧的《上修律大臣酌除重法说贴》,内容却与《删除律例内重法折》基本相同,不同的是吉之说贴是光绪三十年(1904年)所书,而前者却是光绪三十一年(1905年)的事情。因此,是否就可以说吉同钧是主张删除重法的第一人。这个不能妄断,但起码可以说,吉同钧能上书修律大臣,是因为当时修律大臣还没有将删除重法的事情提上日程,否则,吉氏也不可能再如此多一举。

吉同钧反对酷刑,要求删除律例中过于繁重的刑罚条文的态度非常坚决,他在《上刑部长官减轻刑法书》中:“窃尝详考历代刑章,博览外国律书而知现今中国之法刚密矣,刑罚重矣。历代律法以唐律最为完善,大清律例大半取法旧书。惟细按唐律,死罪不过斩绞,而现律加以枭示、凌迟、戮尸,是较唐律为重矣。唐律死罪不过四百余项,凡误杀、戏杀、擅杀、窃盗、强奸、私造印信均不至死,而现例死罪多至一千五六百项,是较唐律为繁矣……西洋俄法英德诸国,死刑亦止于斩,均无环首、凌迟、戮尸之制。且斩首之刑,英法不过十余项,德俄仅止二三项,较中国减少百倍……日本与我同洲,较之新疆云贵距京尚近,且昔年亦用唐明刑律,则其民俗风情与我当无大异。彼此相较,彼之新订刑法仅四百三十条。死罪不过二十项,且止绞而不斩,虽以故杀和强盗之犯亦不处死。以示中例,多至二千数百条,死罪一千五六百项者,其轻重繁简岂可以道里计哉。然彼之国势日进强盛而民之犯法者逐年减少,中国反是,此可见严威之不可止乱”。 

在光绪三十四年四月一日,修订法律馆开馆甫一开馆,沈即询问馆员有何修律建议。一个月后,修订法律馆中的旧律专家、时任刑部主事的吉同钧即向修订法律大臣上了一份重要说帖即《上修律大臣酌除重法说贴》,叙述了自己对改革《大清律例》的看法,或者可说是呈上了大清律例的修改建议稿。这份说帖之所以重要,在于其直接导致了后来规定修律宗旨的《奏请变通现行律例内重法数端》一折的出台,但时间却比该折早了十个月。在吉同钧的此份说帖中,首先交代上此说帖的缘起:

“窃维《大清律例》一书,折衷至当,尽美尽善,惟近来风会所趋,交涉日繁,既奉谕旨,参酌各国法律,自应因时制宜,酌中定制以期推行无阻,然其变法之初,事同草创,办理为难。现在调查东西各国律例,参考互证,核其轻重异同之致有与中律不甚悬殊者,有与中律大相径庭者,有中律详而西律从略者,更有东西各国互相参差者,均须一一比较,然后取其所长,弃其所短,立定宗旨,期归允当。”

吉同钧之想法已经突破了旧时修例的框架,而直接要对《大清律例》律、例作全面的修订,其修订的依据即为“中西互证”,目的是要达成“改重为轻”的结果。因当时修律宗旨还没有定下,吉此贴对修律活动带来的影响就不可小觑。毕竟它第一次全面提到了修律的方案,有以下十条:

一、缘坐之法宜改也。

二、凌迟枭首戮尸刑宜删除也。

三、死刑宜酌减也。

四、笞杖之刑宜酌改也。

五、关涉服制名分及职官宜另分门类也。

六、刺字之条宜删减也。

七、监禁之例宜推广也。

八、罪犯工作宜仿行也。

九、罚锾宜推广也。

十、钱债例宜增修也。

对照后来伍廷芳、沈家本奏上的《奏请变通现行律例内重法数端》一折,可以看出,该折删除的重法三条“死刑中的凌迟、枭首、戮尸,缘坐,刺字”,直接来源于吉贴中办法中的第一条、第二条、第六条。

    吉同钧作为旧律专家,对大清律例的研读领会,造诣之深,恐馆中微有人堪与之比肩。在进呈此贴后,该年八月吉又上一说帖《请减轻刑法说帖》,内中提出减轻刑法诸方案,除了重申其五月份说帖的宏旨外,还提到了要对“强盗”罪从轻处罚的意见。此贴文末,吉云:

“……职观近来各处所办案件,多有涉于严厉者,无怪外人藉为口实,不肯收回之外法权也。大人久长法曹,兼膺修律重任,似应酌古准今,折衷至当,先行告谕各司,一切案件宁从宽恕,勿任苛刻,然后徐议变通旧法,于以除繁重而归简易,则大局幸甚,职一隅之见是否有当,即请均裁。”

    很快,“甲辰八月上奉堂批,论强盗所见甚是。”之后,在翌年四月初二日,沈家本、伍廷芳就奏上《变通窃盗条款折》(《议复江督恤刑狱折》),其中提出整改方案:“臣等公同商酌,拟请嗣后凡窃盗应拟笞罚者,改拟工作一月,杖六十者,改拟工作两月,杖七十至杖一百,每等递加两万,徒罪以上仍照向章办理。此外以窃盗论、准窃盗论及各项因盗问拟者杖,并抢夺强盗案内拟杖者,俱准此。”很明显,这个方案是受吉同钧说帖之影响。

光绪三十三年吉同钧又呈上《谨减轻窃盗死罪说贴》,内云:

“今律窃盗一百二十两以上拟绞,秋审时五百两者入实,未至五百两者入缓,

若盗仓库官银一百两以上,例即拟绞,秋审虽未至五百两,亦入情实等因,窃思圣王贵人贱物,似不应以财物断人生命,及遍考古今中外刑法,乃知法特救时弊之策,而至今正当亟筹变通者也。 ……今奉明诏修改法律,此等窃盗死罪,正可趋此时机奏明删除,采日本欧美之法以尊重人格,复三代之规以洗涤积弊,是以司法大臣应尽之义务也,司官不揣固陋,因论秋谳类及于此,伏乞采纳是幸

这份说帖上呈之后,当时修订法律大臣、法部右侍郎沈家本批曰:“原本所论极是,修律时当采入之。”左侍郎绍英批曰:“援古证今,确当不易。”而法部尚书戴鸿慈则批:“考之古而悉合验诸今”。此说帖观点后来在纂修《大清现行刑律》时得到采纳。

从这几个非常重要的折子中可以看出来,吉同钧参与变法修律事务中,并不是应付差事,也不是没有准备的信口雌黄,而是为之付诸于实际行动,常考历代法典之弊端,然后提出建议,上书大臣。这是和当时许多参与其中的官员们不同的。总之,吉同钧对于修律应该删繁汰冗,减轻刑罚的这一主张,是积极主动地进行的。不管怎么说,也可以看出吉氏对此主张坚决付诸实施的态度。

 

2、执此主张的原因和其他因素

吉同钧这种积极删繁汰冗,减轻刑罚的变法主张,作为吉同钧恩师薛允升的“改重为轻”的修律思想,也对吉产生了重大影响。严刑酷法是中国古代法律的一个重要特征,早在奴隶时代,就有墨、劓、剕、宫等肉刑。进入封建社会后,经过刑制的不断改革,特别是汉初的文、景帝废除肉刑的努力,最终确立了封建制五刑———笞、杖、徒、流、死。肉刑在正刑中被废除了,但是法外之刑却不断增加,五代时期增加了凌迟刑,明时的充军刑、枷号,宋时的刺字刑等等。对于这些法外酷刑,薛允升是表示坚决反对的,他是坚决坚持予以废除如凌迟、袅首、刺字、充军、缘坐、枷号等酷刑。薛允升编著《唐明律合编》,目的是右唐左明,借以隐射清律。他批评明律的一个重要方面就是因为明律“死刑过严,”施行凌迟、枭首、刺字等酷法,而《唐律》无此酷法,故不载于五刑律中。又说,明代“复枭首凌迟之刑,虽曰惩恶,独不虑于残刻乎!”对于清代嘉庆十六年,刑部遵旨议准定例:“凡两犯凌迟重罪者,于处决时加割刀数”;以及拟凌迟斩决“仍枭示”,薛允升认为,实在太残酷,所以坚决反对议定这种惨无人道的例文。他曾指出:“此条似可无庸纂入”。“此例于凌迟之外,又行加重,且明纂为例,似可不必”。同时指出,废除严刑酷法,是历代仁政的体现。因此,唐代“无凌迟之法,亦此意也。”在这里,实际上也是反对清代的凌迟、枭首之刑,而要求如《唐律》一样,既无凌迟,又无枭首。

吉同钧认为《大清律例》继承了古代优秀文化传统,但也融入了一些残苛的因素,所改者,当去残苛。吉为此论道:“吾中国刑律萌芽于李悝、萧何,经两汉六朝因革损益,至唐而集大成,条文精密,刑罚平恕,为律书中极纯粹之本,即日本从前刑法,亦奉此书为模范,元明以来渐趋严厉,加入一切酷法如凌迟、枭示之类,前清沿明旧律,又加条例,历期迭次增添,至同治初年,多至二千余条,文繁刑重,识者病之。先师薛云阶有意删修而卒未逮,其时适值日本变法改律,一仿德法二国轻简之法,二大变旧章,比之中律,文简而刑又轻,故外人之游吾国者,觇中国之刑法严厉而群相诟病,不受约束。

吉同钧的这种积极上书的行为,是比他的恩师薛允升更有魄力的。不是含沙射影式的温柔方式,而是直截了当地首先提出删繁汰冗,减轻刑法的这么一个影响深远的主张,使得清末修刑律的方向大步走向现代文明的道路。

其次,之所以如此提出废重刑,是与大清律例规定太多的酷刑肉刑分不开的。例如:

《大清律例》允许刑讯, 虽然相关的规定却颇有限制, 法定刑具有三: 大竹板、夹棍和拶指,此外尚准以拧耳、跪链、压膝、掌责等方式进行拷讯。 如果严格按照律例办事, 相关刑罚并不能算太重。然而, 近代国门打开以来, 来华西人目睹与己不同的刑讯和凌迟之法,  在缺乏深度了解中国律法的情况下, 很容易会以己度人, 横加指责。特别是鸦片战争后, 越来越多的外人脱离中国法律的控制,更易以居高临下的心态去痛斥这些律法为“野蛮”。美国传教士卫三畏(S. Wells Williams) 在1848 年初版的《中国总论》中就指出:“允许审判官折磨罪犯, 为野蛮暴行大开方便之门。”  这种“野蛮” 的形象逐渐固定化, 曾经留学英国的严复就发现:“吾国治狱之用刑讯, 其惨酷无人理, 传于五洲, 而为此土之大诟久矣。

庚子以后政府内部首先提出停刑讯者, 乃是两江总督刘坤一和湖广总督张之洞的《江楚会奏三折》(在第二折内, 光绪二十七年六月初四日,)。该奏对于中西刑狱状况的基本判断是中不如西。外人“亲入州县之监狱, 旁观州县之问案, 疾首蹙额, 讥为贱视人类, 驱民入教, 职此之由”。反观西法, “听讼之详慎, 刑罚之轻简, 监狱之宽舒, 从无苛酷之事, 以故民气发舒, 人知有耻, 国势以强” 值得注意的是, 法律本是革除社会不安定因素的手段, 但此时张氏将之与“民气”、“国势”直接联系, 视之为“西学为用” 的范畴, 又较洋务时期“制造、器物” 的阶段进展了一大步, 所见与严复所谓“英国与诸欧之所以富强, 公理日伸, 其端在此一事”  颇有共鸣之处。原奏提出“以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者, 准其刑吓外, 凡初次讯供时及牵连人证, 断不准轻加刑责”。与此同时, 《江楚折》提出效法外国“重众证” 的结案方式, “除死罪必须有输服供词外, 其军、流以下罪名, 若本犯狡供, 拖延至半年以外者, 果係众证确凿, 其证人皆係公正可信, 上司层递亲提覆讯, 皆无疑义者, 即按律定拟, 奏咨立案。如再京控、上控, 均不准理。”近3 年后, 法律馆的司员吉同钧也有类似的建议, 除死罪案件外, 一律废止刑讯。除了参考西法的因素外, 亦显见乃师薛允升的影响:“东西各国虑囚之法, 均系重证而不重供, 深得唐明律意。长安薛氏谓案情以众证为凭, 固已十得八九, 舍众证而信犯供, 亦未可尽信, 亦是此意。盖证据定罪之法,古今中外同此机括。”  东洋留学生出身的章宗祥等人则更为激进, 意欲全废刑讯。其在法律馆会议时主动提出:“现在既议改订新律, 旧时沿用残酷之制必须先行废除, 为人民造福。” 伍廷芳立表赞成:“外人屡讥中国为野蛮, 即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任, 大宜进言先废, 于他日收回治外法权, 必得好结果。”  可见新派废刑讯的目的在于徇外人之见和收回法权。

但其实吉同钧也不肯实际减少用于最严重犯罪之死刑, 而只是删除虚拟死(律文上拟死,秋审时入缓或改流刑) 刑的罪名, 这样表面上的死刑数目将会大减, 可以应付外人的指责。此外, 死罪案件仍准用刑讯, 刺字保留“窃盗应并计科罪”和“逃人应按次加等”二项以及谋反、大逆仍可缘坐犯人的母女、妻孥、姊妹和子之妻妾, 都可见其不欲全变旧律的修律意向。后来沈家本、伍廷芳正是按其说帖所言, 将大部分的计划逐一实施。不过也要看到法律馆的新派对于修律也有一定的助力。例如废除凌迟和刑讯的问题, 据留学生章宗祥回忆: “某日会议, 余等提议: 现在既议改订新律, 旧时沿用残酷之制必须先行废除, 为人民造福。伍(伍廷芳) 大赞成, 谓外人屡讥中国为野蛮, 即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任, 大宜进言先废, 于他日收回治外法权, 必得好结果”。

     要想在修律中真正做到实现吉同钧减轻刑法的主张,光靠对中律的改良是不够的,还必须借助于西律的一些东西,但是对于吉同钧样的就必须借助于西律的翻译成果。就修订旧律而言,翻译最初的目的在于使得馆员可以对比中西,然后将律例改重为轻,这方面吉同钧的修律思路最为典型,他在修订法律馆开馆伊始提出的酌减重法的建议中即提出这样的论据:

“……尝考欧西各国刑律,其先严酷特甚,近世均归宽厚,而西律出于罗马法,最严厉当时有碎身投兽之刑,此外法国立抉眼之刑及铁衣束囚之法,英国法伤人者割其臂,殴人浸于海,与俄国之犁舌剖腹,其残忍皆中国所未有也。近来渐次消除,死刑只留斩绞二条,亦有用枪毙者,乃特别之法,其余俱监候作苦工而已。虽各国不必一律,要皆大同小异,试即英美德俄法日诸国较之,英国刑罚分七等,一曰绞、二曰禁锢终身、三曰禁锢作工、四曰鞭朴、五曰禁锢不作工、

六曰罚学、七曰罚锾,美则绞死、监禁、罚赎与英相同而无鞭朴罚学二条,德之刑罚分斩首、惩役、禁锢、罚金、拘留数项,法之刑法初分十等,曰斩、曰绞、曰终身落缧绁作苦工,曰限年月缧绁作苦工,曰军曰流曰徒,曰监禁、曰监收,曰罚银,近改从简,但有死刑、徒流、囚禁、罚金而已。俄初则有支解、斩首、劓刵、火灼、镕铜灌口、籍家罚银等刑,近亦改从宽简,已留死刑终发遣作苦工监禁数项。日本始用唐明诸律,而参以中国法例,明治变法以后,改用西律,参

考法德各国而定一王之制,其现行之刑分重罪,轻罪,违警罪为三等,共十四条,重罪有九:曰绞首、曰无期徒刑、曰有期徒刑、曰无期流刑、曰有期流刑、曰重惩役、曰轻惩役、曰重禁狱、曰轻禁狱。轻刑有三:曰重禁锢、曰轻禁锢、曰罚金。违警刑有二:曰拘留、曰科料。以上十四条谓之主刑,此外又有附加刑五条,曰剥夺公权,曰停止公权,曰监视,曰罚金,曰没收。改正刑法止留绞刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六项而已,此各国刑法之大较也……总之,就现在而论,死刑则中国重于外国,生刑则外国严于中国,今欲酌中外而定一通行之法,其中国有可尽用西法者,有可参用西法者,亦有绳以西法万不能行仍宜遵守中法者,更有中律过重亟应改易者……”

    吉同钧面对中西律,取舍明显。与沈家本与薛允升“取长补短”的借鉴西律不同之处在于,吉同钧认为,西律终究只能是促进中律改革的一个推动器,而不能直接引用西律来改造中律。他的这种谨慎的态度,让他面对中西律的问题上,有时候会有一种固执的感觉。

不过也可见吉同钧对于变法修律冷静客观的处事风格,与其他人欢呼雀跃,借西风来改革中国固有之律例的风格不一样,吉同钧一定是即接受新事物(西法),又不忘旧律的优越,进行比较分析后方才能由此主张,这种态度是值得我们任何人尊重和学习的。

 

      支持旧律,反对新律的变法主张

1、持此主张的原因

     吉同钧支旧律,反对新律,这他自己是直言不讳的,以致历来在这方面被指“保守”。《论新刑律之原末流弊并始终维持旧律之意》、《论历代国运藉以尊经而兴以变法而败》与《答友人问新旧法律之得失》三篇文章便是他对新律的即将实施表现出的不满,反之他大量论证旧律的合理和深邃,应当保留不废。新律不过是旧律的发展和演变,并且有悖中国基本伦理和社会体系,不足登大雅之堂。

他能有这种观点和态度,是符合他本人特点的。

其一,吉同钧的一生对中律的探索和研究在清末一代可谓是屈指可数。并且受薛允升重视礼教和服制的思想影响颇深。他说: “礼为刑之本, 而服制尤为礼之纲目, 未有服制不明而用刑能允当者。当时欧风东扇, (薛氏) 逆料后来新学变法必将舍礼教而定刑法, 故预著《服制备考》一书, 以备后世修复礼教之根据, 庶国粹不终于湮殁矣。” 薛氏能否“逆料”后来修律的趋势, 无从判断(恐怕多是吉氏的后见之明) , 但其重视服制之说应可确定。《服制备考》的自序言: “就律文所载各条, 详其原委, 并备录群儒之论说, 而忝以末议。”换言之, 该书乃是律文与礼经的互证之作。因此就不难理解, 吉同钧在修律说帖中特别提出应保留旧律“关涉服制、名分及职官”的条文。因为尊卑、夫妻平权的法律“在外洋习为风气, 若以施之中国, 必至举国哗然, 且于世道人心大有关系。中律于服制等项析及毫芒, 不稍含混, 虽其中不无繁琐之处, 然大纲严正, 不可稍为迁就”。因此吉氏强调: “国粹所在, 万古不废, 故他律可议变通, 此二项则宜谨守不移, 以为纲常名教之助”。这点是他即便在清政府亡国后也始终坚持的。

《律中六父十三母之解释并各项服制考》、《十三项外祖父母持服与定罪之分别》、《刑制论》、《徒流论》、《详狱论》、《赎刑论》、《宥赦论》、《禁烟总论》、《警察总论》、《地方自治总论》皆是吉同钧抒发自己对旧律的深刻见解所著,时刻提醒后辈不可忘本,不可废旧律。

其二,吉同钧的精神不能舍弃旧律的牵绊。中律在吉同钧的生命中所占的地位是超越一切的。他认为中律的博大精深,不仅可以经国治世,还可以束身寡过。因此,中律已经上升到文化层次,是中国社会不可或缺的重要组成部分。那么,这么重要的东西又怎么能被历史遗忘,又怎么能因为变法修律就石沉大海呢。

所以,

吉同钧坚决支持旧律,反对新律,并且从根本上鄙夷新律。对于事事步武列强,较为反感。在宣统三年,目睹大清政局形势江河日下,其曾经有一番沉痛的感慨,抨击修律“仿泰西之皮毛”,导致混乱局面。其言:“自上年变法令下,仿泰西之皮毛,舍本来之面目,初改大清律为现行律,继又改现行律为新刑律,表面看似新奇,内容实归腐败,兹就显然可见者言之,自缘坐之法废而叛逆之徒不惮牺牲一身逞不轨之谋,故湖南广东相继焚烧衙署而大员被刺之事不一而足矣。自笞杖改为罚金,而富豪强梗之徒益复无所畏忌。故近来抗拒官府差诱拐奸占之案愈办愈多矣。自奴仆之制废而名分荡然,欺凌家主之风不可遏止矣。自开设娼寮并起意为婚者不治其罪,而风俗颓败,廉耻尽丧矣。自儒师与凡人同论,学堂中视师长如路人,桀骜嚣张之气酿成世变矣。自流徒免其实发而无数匪徒丛集辇毂之下,一旦有事,揭竿为乱者,不在草泽,而在萧墙矣。自各省设审判厅,而以未经历练之法官审断命盗大案,既无刑幕佐理,又不经上司复审,不知冤死几多良民矣。今日祸乱之根,虽由于政府昏浊,贿赂公行,不尽关乎法律,然刑罚轻纵审判偏谬,亦酿乱之一端也。余向充法律馆编纂,亦尝慨慕外国轻刑之制,思革重典,乃行之未及二年,而已流弊滋出,乃知不愆不忘,率由旧章,圣言真如耆蔡而子产之火烈民畏诸葛之法行之,思询治乱国之药石,而非姑息养奸所能喻也”

吉同钧甚至大说新律是“仿泰西之皮毛”,但再怎么愤恨,藐视新律,新律的进程也是顺利进行的。对此,吉同钧也无可奈何。因此,他辞官后,对于新律照旧批判不止,始终是没能接受新律。

 

2、面对大清现行刑律和新刑律

吉同钧支持旧律,其实就是支持《现行律》,反对《新刑律》。那么现行律和新刑律又有哪些不同呢,导致吉同钧在两者之间竟如此差异。

自朝廷下令修订刑律以来,从删除旧律开始,修订法律馆逐步对《大清律例》进行调整、修并,取得了不少成果。按照朝廷谕旨和改革意图,应该颁布一部中西合璧的新型刑律。1906 年,修订法律馆聘请日本刑法专家冈田朝太郎帮同修订刑律,很快就制订出刑律草案,但因受到多方指责,无法施行。原来的《大清律例》己被改得面目全非,而国家又不能没有法律。面对如此困难局面,修订法律大臣认为,“新律之颁布尚须时日,则旧律之删订,定难再缓”,应该“援日本从前新律纲领及改定律例之办法,”“踵续其事,以竟前功,”继续对《大清律例》进行修改,使之成为“改用新律之预备”的过渡性法律,并且提出了四条修改原则:首先,总目应删除。由于官制改革,原有六部有的已经改名,有的已经合并,原来《大清律例》内的六部条目已不合时宜,应该一并删除,重新制定,以昭划一。其次,刑名应厘正。自1903 年刑部奏请将充军改为安置后,又先后将流徒改为工艺,笞杖改为罚金,等等。这样新改的刑罚名称与原有的笞杖徒流死大相径庭,为避免产生分歧,造成混乱,应该以新制订的章程为标准。再次,新订章程应编辑。自1870 年以来,先后有多种章程通行,对于不合时宜的,应该去掉;适合社会发展需要的,应该重新编辑加入现行刑律。最后,例文应该简易。例文中凡是不合时宜、形同虚设及无关紧要的,都应该删除归并,以求简易。

修订法律大臣按照上述原则将刑律拟订后,定名为《现行刑律》,于1908 年2 月交宪政编查馆审查。宪政编查馆会同法部审阅后,于1908 年6 月,提出了三条意见:第一,同意删除总目,去掉原有六律之名,直接以三十门名目分立。第二,同意厘正刑名,并且应该在死刑之后加入遣罪,在安置之后加入流罪,不能删除遣流两罪。第三,同意编辑新章,删并例文。修订法律馆拿到宪政编查馆的意见后,按照要求,对《现行刑律》再进行修改。经过一年的努力,1909 年9 月,将《现行刑律》交宪政编查馆审阅。此次《现行刑律》草案,“汇辑新章,删约旧例,统计律文四百十四条,例文一千六十六条,并于每条博考源流,诠识要义。”宪政编查馆经过四个月的审阅,又对八个方面斟酌修订。几经修改,宪政编查馆上奏朝廷请旨颁行。

1910 年5 月15日,清廷以宣统帝名义颁诏,谓所拟现行刑律“朕详加披览,尚属妥协,著即刊刻成书,颁行京外,一体遵守。”10 月4 日,《现行刑律》刊印完毕,发往各省,正式取代《大清律例》。《大清现行刑律》共有律文389 条,例文1327 条,附《禁烟条例》》12 条,《秋审条例》165 条。卷首有奏疏、律目、服制图、服制。《大清现行刑律》集清末变通旧律成果之大成,是封建法律中最进步的一部,具有显著的特点:首先,在体例上删除了按六部划分的总目,全文共30 门,律文各条分隶30 门下。这种分门别类的编辑方式,虽然采用了在各门各条之下以律统例的传统方式,但实际上已经接近代以罪名为章名的编辑方式。其次,《大清现行刑律》吸收了1904 年以来改革旧律的成果,删除了旧律中的凌迟、袅首、戮尸、刺字、缘坐等酷刑,停止了部分刑讯;改五刑为死刑、自由刑、罚金三种;区别民事、刑事案件,把原来清律中有关继承、分产、男女婚姻、典买、田宅、钱债、违约等纯属民事的,都不再处以刑罚。第三,《大清现行刑律》删除了近代以来已经解禁或与新政不符合的规定,如禁止民人出海、开矿、结社、集会、发行报纸之类;同时,根据社会发展,增设了若干新的罪名,如毁坏电杆、毁坏铁路要件等,反映了时代的特点。谢振民先生认为该律是“吾国最后而最进步之旧式法典”,黄静嘉先生亦认为:“《大清现行刑律》之颁布施行,是我国法典近代化的第一步,其中许多有所增删之处,皆为符合当时之世界潮流。”

但是,总体看来,《大清现行刑律》“并没有动摇旧律的基本精神”。仍是一部封建式的刑法典,保留了反映封建刑律特点的内容:第一,保留了原来清朝法律中维持专制皇权的规定,不仅名例中保留了“十恶”罪名,要处以极刑,就是对“盗制书”、“盗大祀神御物”、“擅入宫殿门”之类也要严惩。第二,仍然保留了封建等级特权,如“八议”制度、请、减、赎等等。第三,保留了维护封建纲常礼教的规定。第四,保留了维护封建私有财产权尤其是关于封建家长特权的条文。可是吉同钧对此并不是这么认为的。

  1906年清廷宣示预备立宪, 推动了修律进程的转折。董康等人赴日考察审判和监狱制度, 聘得日本法学家冈田朝太郎担任“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”。次年, 由冈田起草、法律馆的留学生和沈家本审议的新刑律草案奏进朝廷。原奏提出要求实行新刑律的三个原因: 收回法权的考虑, 因应海牙保和会的即时需要,以及防范教案的发生, 都是源于外力, 可见法律馆推出新刑律, 为的是解决外交上的难题, 而非一般修法所注重的以内治为优先考虑的思路。这部只有387条的新刑律草案, 在体例上已与《大清律例》“律”、“例”并行的方式迥异, 停止了比附援引的做法, 同时在刑制方面也作了重大变动。

这种根本性的转变, 明显与吉同钧的修律思维有异, 故而引起后者的反对: “草案甫成, 交修律大臣讨论。当时馆员十余人列座公议, 鄙人首以不适实用, 面相争论, 并上书斥驳。无如口众我寡, 势力不敌, 随即刷印散布。”

除了刑制大变、不合古法的批评, 草案删除礼教条文和改变服制更是吉同钧指责的焦点: “我中国现行新政, 修订新律, 此外各项皆可舍短取长, 惟此本原之地, 伦纪攸关, 万不可以迁就从人。”具体而言, 草案删除了《大清律例》篇首的服制图, 并参考日本新刑法, 划分尊亲属和亲属(第八十二条) : 将亲人划分为尊亲属(祖父母、父母和外祖父母) 和亲属( “其余旁支非直系之亲”) ,“如犯杀伤诸罪, 惟尊亲属加重一二等, 其余凡称亲属者, 无论期服、功服、伯叔兄, 俱无加重明文, 只可于凡人杀伤本条或重或轻中从其重者论之。再, 直系尊亲属虽略加重, 而直系卑属中, 虽亲如子孙, 并无减轻之法”。 相较旧律基本按照服制图的伦常关系进行定罪的原则, 草案可谓大幅改变了原有的规定。对于外祖父母列入尊亲属, 吉同钧也特别加以批评: “查外国刑法, 外祖父母亦祖父母论, 较中律以期功论者更为尊重, 然母党与父党不分等差, 则与我国之礼法不同矣。”如此趋新尊西的新刑律草案奏进后, 朝廷交由宪政编查馆审查, 又由各部院和各省督抚签注意见, 引起了以管部军机张之洞为首的强大反对声浪。法部尚书廷杰也对草案不满, 遂派吉同钧代表法部加以修订。吉同钧指出: “尚书廷杰亦极反对, 即派鄙人总司修改之事。鄙人调和其间, 以为逐条改正, 不惟势有不能, 亦且时有不给, 因另拟章程五条, 附于律后, 藉为抵制弥缝之计。”修正案原奏对此解释说: “惟中外礼教不同, 为收回治外法权起见, 自应采取各国通行常例。有施之外国, 不能再为加严, 致背修订本旨, 然揆诸中国名教, 必宜永远奉行勿替者, 亦不宜因此致令纲纪荡然, 均拟别辑单行法, 辑示保存, 是以增入附则五条, 庶几沟通新旧, 彼此遵守, 不致有扞格之虞也。”换言之, 吉氏提出附则, 意在不妨碍收回法权的前提下维持“名教”, 其重点在第二条: “中国宗教遵孔, 向以纲常礼教为重, 况奉上谕再三告诫, 自应恪为遵守, 如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发塚、犯奸各条, 均有关于伦纪礼教, 未便蔑弃, 如中国人有犯以上各罪, 应仍照旧律办法, 另缉单行法以昭惩创。” (《修正刑律案语·分则》) 该条脱胎于吉氏“大清律与刑律草案并行不悖”的构想, “治内地可用大清律, 而租界华洋杂处之地, 则宜草案。治国人可用大清律, 而对旅居中国之外人则宜草案。且现时可遵用大清律, 而数十年后宪法完备之时, 则可参用草案”。但是此时新刑律草案挟持立宪和收回法权之势, 已经势在必行, 唯有再作让步, 拣出关涉礼教的重要条文加以保存(其余“八议”、亲属詈骂、妇女犯罪和良贱相犯等内容已不见踪影, 又可见其革新之处, 此外, 改动服制的问题也没顾得上提出) 。此前签注新刑律的部院督抚亦有提出类似意见者, 如署邮传部右丞李稷勋提出将关于亲属之罪撰成专章, 如此便可“微示立法之意, 尊尊所以劝忠, 亲亲所以明孝, 当此邪说纷歧, 礼教绝续之秋, 其裨于政治,实非浅鲜”。这种将传统归为一章或附则, 集中保存的思路值得重视, 意味着除此之外的全部法律皆可适用西法, 而传统则只能依靠“损之又损”的局部方式加以保存, 已充分显示出中西法律观念的权势转移。特别是吉同钧的办法, 将管治中国人的礼教诸条列于附则, 明显违反了中国法律主要应为中国人而设的常理, 无异于承认了新派外交高于内政的思路的合理性。

但是, 吉同钧苦心提出的附则却在宪政馆审议时, 遭到号称保存礼教的劳乃宣的否定。后者认为, 修正案“于义关伦常诸条并未按照旧律修入正文”, 却以附则的形式加以规定, “是视此新刑律专为外国人设矣, 本末倒置, 莫此为甚”。这是因为“修订新刑律本为筹备立宪、统一法权之计, 凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律。是此法律本当以治中国人为主, 特外国人亦在其内, 不能异视耳, 非专为外国人设也”。因此必须“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内, 方为不悖”。然而, 当沈家本答复其议, 劳乃宣居然基本同意沈氏对于干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸和相殴诸条的解释和处置, 只是坚持无夫奸和子孙违犯教令这两项不甚常用而颇具象征性的条文。事件发展至此, 其实无论后来争论的胜负如何, 吉同钧所建构的礼教堤坝已然崩溃。即便在无夫奸有罪的问题上看法也有歧异。劳乃宣主张“待其尊亲属及本夫之告诉始论其罪(奸罪) ”, 吉同钧则批评说: “似此禁其犯奸, 不啻导之使奸也。试设身处地代为悬想, 如室女未有父母, 孀妇未有翁姑, 或父母翁姑不在家中, 偶尔失身于人, 被奸夫霸占, 公然在家宣淫。而同居之亲属告诉无效, 势必隐忿含羞, 听令寡廉鲜耻。”由此可见, 在纷纭复杂、新旧难分的清季时代,即便是号称保存礼教的旧派也容有很大的思想分野和观念歧异。

吉同钧到最后也没能力挽狂澜,使得历史朝着自己追逐的方向前进,但吉同钧的坚持有或多或少的显示了一个问题,那就是中国的法律改革是错综复杂的,是不能一句两句概括孰是孰非的。但笔者始终不能认为坚持旧的东西就是保守,积极投身新东西就是开明。中华法系,源远流长,历经几千年的发展演变直至清末,并非是一无所取。虽然改革是必然的,但吉同钧的坚持和主张也是符合历史的客观的反映。

 

    对吉同钧变法修律主张的评价

 

吉同钧只是参与清末变法修律中的一员而已,但他却详考古今中外律典,认真加以比较,提出很多对修律工作有益的建议,并且贯彻自己的变法主张,自始至终。但对于他“反对新律”以及对西律的一些抵触,使得他同时期甚至是后来一些人士对此主张的批判,说这是“保守”。笔者却在此问题上有不同看法。

变法改革是必须进行的,但如何进行,以什么速度进行,以什么方式进行等一系列的问题都值得探讨。并不是展臂高呼就可以顺利变法,也不是直接移植西方法律就能完成法典的编纂。这个问题如果不深入进行研究,结果可能就是清末变法修律——只能失败。  

因此看看德国的法学教授赫善心,当时正在青岛的特别高等学堂任教,教授法学,对清末变法修律发出的不同声音,他说:

“余到中国日浅,于中国立法一事,不敢妄生末议。惟余见今日中国,自置其本国古先哲良法美意弗顾,而专求之于外国,窃为惜之。夫学与时新,法随世易。余非谓外国之不可求也,要在以本国为主,必于本国有益,而后舍己以从人;以本国国民之道德为主,必与本国国民之道德不悖,而后可趋时而应变。⋯⋯且《大清律例》向为法学名家推为地球上法律之巨擘。昔英人司韬顿君,曾将此律翻译英文,于西历1811年印刷成书,并谓其中有许多规则,他国亟应仿效者。余虽于此所得不深,然已有确证。缘近今最新之瑞士(西历1908年) 、奥地利(西历1909年) 、德意志(西历1909年)诸国刑律草案,其主意亦见于大清律各条也。惟《大清律例》只须特加发达,以便中国得一极新而合乎时宜之律耳。余意以为,中国修订法律,须以《大清律例》为本。他国之律,不过用以参考而已。倘正修订法律不以《大清律例》为本,则真可为不知自爱者也。盖中国纵将《大清律例》废弛,不久必有势不得不再行启用之一日”。距今百年前 ,有法学大家谓人曰:“汝等笑大清律,不知中有极精处,将来泰西尚有当改而从之者。云云。中国此时宜就大清律改订,与泰西不甚相违。泰西今年改律,亦有与中律相近者将来必有合龙之日,若全改,甚非所宜”。

这种观点和吉同钧是不谋而合的。作为一个西方法学家,尚能看到中国传统律例中的优良力量,更何况深谙中律的吉同钧呢。因此,吉同钧至死不能舍弃对中国传统律例的热忱之心,是符合他本人的追求的。

因此,笔者从来不觉得吉同钧是一个“保守”的律学家,而是更加严谨的和科学的律学家。他面对大清大刀阔斧的变法洪流,积极投身参与,却也不是盲目激进变法,而是将自身几十年所积累的丰富的中律精髓严格坚持,借鉴西方法律的先进之处,尽力上书修律以改进中律中相对落后之处。这种态度不应被称之为“保守”。

 

 

结语

研究吉同钧,研究中国法制史,是希望能够在历史发展的长流中,正本清源,稳步前进,更能够借助前人的智慧管理现在的社会事务,发展当世之律学!

从《乐素堂文集》的角度对吉同钧的变法主张进行分析,虽然不能对吉同钧的法律思想做出非常全面的分析和总结,但是对于吉同钧却能多一份认识和了解。清末变法修律不是一个人两个人的功劳,而是由非常多的律学家组织起来共同完成的巨大工程。这中间经由种种,经过大浪淘沙,最终被认识和引起注意的只是个别的,但并不能因此而忽略了这些人物真真切切的付出和努力。吉同钧有幸留下著作被后人研习,这是非常难得的。因此,在关注沈家本等焦点时,我们也应该关注诸如吉同钧这样的律学家的法律思想和参与变法的种种,这样才能更加客观的认识和了解历史的真实一面。


 参考文献 

 古籍类:

  1  吉同钧:《乐素堂文集》八卷,北平杨梅竹斜街中华书局民国21年(1932)铅印本

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  3  吉同钧:《审判要略》宣统2年(1910)石印本

  4  薛允升:《唐明律合编》,法律出版社1991年出版

 5  朱寿朋编辑:《光绪朝东华录》,中华书局1958年出版

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著作类:

  1  那思路:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年出版

  2  苑书义、孙华峰、 李秉新等:《张之洞全集》(第2 册),河北人民出版社1998年出版。

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 论文类:

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  3  李欣荣:《吉同钧与清末修律》,载《社会科学战线》2009年第6期。

  4  龙宪华、周向阳:《近代背景下的律学教育——以<大清律讲义>为视角》

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  11华友根:《试论薛允升关于废除严刑酷法的思想及其意义》,载《学术月刊》1999年第8期。

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责任编辑:郭雅欣